Ciò posto, non sembra che l’ipotesi prospettata contenga forzature, poiché la dissociazione tra il momento autorizzatorio e quello attuativo non è nuova nell’ordinamento concorsuale.
Lo dimostra anzitutto l’art. 22, comma 1 bis, CCII, ai sensi del quale l’attuazione del provvedimento di autorizzazione può avvenire anche successivamente alla chiusura della composizione negoziata, se previsto dal tribunale ovvero se indicato nella relazione finale dell’esperto; [58] con una disposizione che, a ben vedere, riconosce implicitamente che il provvedimento dell’art. 22 CCII non si esaurisce in un atto istantaneo, ma ben può articolarsi in una sequenza governata dal giudice.
Depone nel medesimo senso anche la struttura processuale del procedimento. L’art. 22, comma 2, CCII dispone che il tribunale, in composizione monocratica, provveda sentite le parti interessate e assunte le informazioni necessarie, disponendo, ove occorra, la nomina di un ausiliario ai sensi dell’art. 68 c.p.c., e rinvia agli artt. 737 e seguenti c.p.c.[59] Si tratta di un rito camerale, che per sua natura tollera una pluralità di provvedimenti interlocutori ed a più fasi all’interno del medesimo procedimento, dove la nomina dell’ausiliario rappresenta l’esempio più evidente.
Va, infine, osservato che la lett. d) non condiziona il potere di dettare misure al previo esaurimento della selezione, e che anzi la sua collocazione testuale, che si pone a ridosso dell’autorizzazione, ne suggerisce una funzione strumentale rispetto alla tutela degli interessi coinvolti.
Vi è di più. Due schemi analoghi a quello qui prospettato sono già presenti nel Codice della Crisi, e giova esaminarli anche per le considerazioni in punto di funzione dell’esperto.
In primo luogo occorre far riferimento all’art. 213, comma 1, CCII, disposizione dettata per la liquidazione giudiziale, qui richiamata per il necessario parallelo, il quale prevede che il curatore predisponga il programma di liquidazione e lo trasmetta al giudice delegato ai fini di cui al comma 7.[60]
La norma stabilisce che il programma «è trasmesso al giudice delegato che ne autorizza la sottoposizione al comitato dei creditori per l’approvazione» e che «il giudice delegato autorizza i singoli atti liquidatori in quanto conformi al programma approvato».[61]
La sequenza è dunque trifasica, con un vaglio giudiziale preventivo sul programma, una successiva approvazione da parte dell’organo collegiale dei creditori e un ritorno del giudice sull’atto esecutivo, misurato sul parametro della conformità tra il dichiarato e l’eseguito.[62]
Trasposto nella composizione negoziata, lo schema dell’art. 213 CCII restituisce, dunque, un primo provvedimento di vaglio sul programma competitivo, l’intesa tra imprenditore ed esperto quale equivalente funzionale dell’approvazione, e un secondo provvedimento di conformità sull’atto che ne è seguito, integrato dalle verifiche di funzionalità che l’art. 22 CCII riserva al tribunale.
Resta sullo sfondo, per completezza d’indagine, da verificare chi occupi nella composizione negoziata la posizione che nella liquidazione giudiziale spetta al comitato dei creditori. La risposta può, senza azzardo, convogliare sulla figura dell’esperto.
L’art. 16 CCII gli impone indipendenza, professionalità e imparzialità, ed è significativo che il § 12.4 del protocollo gli assegni il compito di segnalare al tribunale che l’acquirente sia una parte correlata dell’imprenditore, così affidandogli il presidio dell’interesse dei terzi che prescinde dall’interesse della parte che lo ha designato. Nello stesso solco la giurisprudenza di merito lo ha espressamente eletto quale soggetto meglio dotato delle caratteristiche di terzietà e imparzialità rispetto a tutte le parti coinvolte, aggiungendo che il suo intervento è funzionale a sgomberare il campo dal timore di scelte effettuate in danno ai creditori.[63] Per di più, il § 12.2 del protocollo, nella versione vigente, gli attribuisce una funzione esclusivamente valutativa di quanto altri predispone, che è precisamente la funzione dell’organo chiamato ad approvare; e il § 9.6, come si è visto, lo fa assurgere a tramite necessario delle manifestazioni di interesse provenienti dai creditori, e dunque quale canale attraverso il quale l’interesse del ceto entra nella selezione.
Ancor più decisivo è, poi, il richiamo all’art. 140, comma 1, CCII, che scandisce le funzioni del comitato dei creditori in tre distinte attribuzioni, e cioè la vigilanza sull’operato del curatore, l’autorizzazione dei suoi atti ed l’espressione di pareri nei casi previsti dalla legge ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato. A ben vedere, all’esperto ne competono due su tre e ciò per il tramite di disposizioni speculari: (i) la vigilanza, giacché l’art. 21, commi 2 e 3, CCII gli impone di ricevere l’informativa preventiva sugli atti di straordinaria amministrazione e di segnalare per iscritto quelli che possano arrecare pregiudizio ai creditori, con facoltà, ove l’atto sia egualmente compiuto, di iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese; (ii) il parere, che il § 12.4 del protocollo gli attribuisce proprio «se sentito dal tribunale». Mancherebbe la sola autorizzazione degli atti, ma qui vi è a dirsi che la mancanza è coerente con l’assenza di spossessamento, posto che dove l’imprenditore conserva la gestione, il presidio non può che assumere forma consultiva e di mera pubblicità del dissenso.
Il secondo modello di riferimento è offerto dagli artt. 71 e 81 CCII. Tali disposizioni regolano, rispettivamente, la fase esecutiva del piano di ristrutturazione dei debiti del consumatore e del concordato minore. Entrambe le disposizioni stabiliscono, con formulazione sostanzialmente identica, che «alle vendite e alle cessioni, se previste dal piano, provvede il debitore tramite procedure competitive, anche avvalendosi di soggetti specializzati, sotto il controllo e con la collaborazione dell’OCC, sulla base di stime condivise con il predetto organismo, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati», e soggiungono che ogni sei mesi l’organismo «riferisce al giudice per iscritto sullo stato dell’esecuzione».[64]
La sovrapposizione normativa è di grande interesse, poiché: (i) la titolarità dell’operazione permane in capo al debitore non spossessato, esattamente come avviene nella composizione negoziata a seguito della riscrittura del § 12.2; (ii) il presidio è affidato a un terzo indipendente che non si sostituisce all’imprenditore, ma ne sorveglia l’operato «sotto il controllo e con la collaborazione», formula che rievoca l’intesa tra imprenditore ed esperto della quale si è già argomentato; (iii) la stima non è imposta dall’esterno ma è «condivisa» con l’organismo, a conferma di quanto osservato circa la sua funzione di mera rappresentazione dell’oggetto e non di determinazione del valore di base; (iv) il raccordo con l’autorità giudiziaria è assicurato da una relazione periodica dell’organismo, e non da un controllo diretto del giudice sulle modalità della vendita. È la conferma, una volta di più, che nelle procedure prive del voto dei creditori o di un organo che li rappresenti, il legislatore affida a un terzo indipendente il presidio degli interessi del ceto creditorio e la funzione di tramite verso il giudice. La medesima funzione che, nella composizione negoziata, l’aggiornamento del Decreto Dirigenziale attribuisce oggi all’esperto.
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